Rapport de transparence Posteo

En 2014, Posteo était le premier opérateur de télécommunications allemand à publier un rapport de transparence sur les requêtes des autorités judiciaires. À l’époque, nous avions commandé au préalable un avis juridique (en allemand) afin de savoir s'il était possible de faire ce genre de rapports en Allemagne. Le député du Bundestag Hans-Christian Ströbele avait, en outre, interrogé le gouvernement fédéral sur ce sujet (en allemand).

Notre objectif : établir les rapports de transparence en Allemagne.
Presque quatre ans plus tard, nous faisons le bilan : quelques opérateurs publient maintenant leurs propres rapports. De nombreuses entreprises allemandes ne publient pourtant toujours pas de chiffres sur les requêtes des autorités. Plusieurs opérateurs de télécommunications n'ont plus donné de chiffres après 2015. De plus, les informations contenues dans les rapports existants ne relèvent pas de la transparence : il y a transparence quand les opérateurs indiquent combien de requêtes ils ont reçues pour des données différentes et combien de fois des données ont ensuite été transmises aux autorités. Malheureusement, seul un chiffre est cité : soit le nombre de requêtes, soit le nombre de divulgations. Cela n'est pas transparent. De cette façon, les clients ne peuvent pas savoir comment une entreprise gère les requêtes ou combien de requêtes étaient illégales. Si les chiffres de divulgation manquent, le client ne peut pas savoir lesquelles de ses données sont à disposition de l'opérateur.

Pour cette raison, nous pensons que la transparence a besoin d'un accord contraignant : nous souhaitons que les rapports de transparence et leur forme concrète soient dorénavant fixés par la loi pour les opérateurs de télécommunications allemands. La transparence n'est obtenue que quand les informations contenues dans les rapports sont pertinentes.

Soutien de l’ex-ministre de la protection des consommateurs Renate Künast

La députée Renate Künast, ancienne ministre de la protection des consommateurs et Présidente du comité du Bundestag pour le droit et la protection des consommateurs, considère les rapports de transparence pertinents comme étant le droit du consommateur : “ Les rapports de transparence sont l’expression du libre choix informationnel des consommatrices et consommateurs. Les rapports de transparence pertinents sont notre droit !”

Voici nos revendications tirées de la pratique pour un tel règlement:

Il devrait être obligatoire de renseigner au moins deux valeurs pour chaque type de donnée (par exemple pour les requêtes de données de trafic, de données à caractère personnel, de données de contenu):

Unsere Forderungen aus der Praxis für eine solche Regelung:

• À quelle fréquence les autorités ont demandé des données et dans le cadre de quelle requête (par exemple des requêtes de données de trafic, des requêtes de données personnelles, des saisies ou des demandes de mesure de surveillance)
• À quelle fréquence les types de données ont ensuite été divulgués (par exemple des données de trafic, de données personnelles, de données de contenu lors de saisies ou de surveillance)

Voici d'autres propositions de Posteo pour un règlement relatif à la transparence contraignant:

• Les opérateurs de télécommunications devraient également être obligés de citer dans leurs rapports toutes les requêtes provenant de services secrets de manière transparente.
• Il faudrait également saisir le taux de requêtes dont la forme n'était pas conforme. Ce retour statistique aurait de la valeur pour le législateur, les responsables de la protection des données et pour d'autres acteurs de la société. La part de requêtes illégales s'élève chez nous à environ 50 %, c'est pourquoi nous considérons qu'il faut agir de façon urgente
• Pour permettre une comparaison optimale, les publications des entreprises devraient être effectuées dans un format open data afin de pouvoir être évaluées statistiquement.

Au cours de ces dernières années, les lois sur la surveillance ont gagné de plus en plus de terrain en Allemagne. De notre point de vue, les instruments permettant de renforcer leur contrôle démocratique manquent. Les rapports de transparence obligatoires pourraient contribuer à ce contrôle. Après avoir observé ce qui s'est déroulé ces quatre dernières années, c'est ce que nous appelons de nos vœux ajourd'hui.

S'agissant des atteintes aux droits fondamentaux des citoyennes et citoyens, les critiques sont souvent apaisées avec l’argument selon lequel ces atteintes ne peuvent se dérouler que dans des conditions très particulières et seulement dans le cadre de la “réserve de compétence du juge”. La référence à la compétence du juge est un argument apprécié : en effet, d'après des sondages, la confiance qu’accordent les citoyennes et citoyens à la justice est considérablement plus importante que leur confiance envers le gouvernement. Aujourd’hui aussi, la réserve de compétence du juge est utilisée comme argument : cette fois, il s’agit de la réintroduction de la rétention des données.

Pourtant, il est reproché depuis de longues années à l’instrument de contrôle de la compétence du juge d’être en pratique peu efficace. Deux études de grande envergure qui ont été publiées dès 2003 par l’université de Bielefeld et le Max-Planck-Institut pour le droit pénal étranger et international (MPI) sont parvenues à cette conclusion. Ces deux études documentaient à l’époque plusieurs insuffisances du procédé. Par exemple, le MPI est parvenu à la conclusion que les demandes de surveillance n'étaient pas accordées uniquement dans des cas absolument exceptionnels.

L’étude de l’Université de Bielefeld constatait à l’époque que seul un quart des surveillances était ordonnées en respectant les règles prévues par la procédure. De plus, les mesures de mise sur écoute reposeraient principalement sur des ordonnances qui laissent à penser que les juges ne prennent pas leur décision de façon indépendante.

Un procureur interrogé à l'époque par les chercheurs du MPI a même dit sur le thème de la surveillance des e-mails:

"Dans le domaine de la surveillance des e-mails, une actualisation et une clarification sont nécessaires, car le chaos y règne. On y trouve des conceptions juridiques les plus folles et peu importe quelle demande je fais, le juge les accorde toujours dans ces cas."

Source : Étude du Max-Planck-Institut pour le droit pénal étranger et international, p. 226

Nous aussi, nous nous interrogeons depuis quelque temps sur la façon dont fonctionne. en Allemagne, l’instrument de contrôle de la réserve de compétence du juge prévu par le législateur dans le cas de mesures de surveillance – et comment son efficacité est contrôlée et évaluée. L’occasion d’une telle préoccupation était entre autre une demande surveillance des télécommunications (TKÜ) pour laquelle ni nous ni nos avocats ne considérions suffisant le délit invoqué. D’ailleurs, si vous pensez qu’aucune mesure de surveillance (TKÜ) ne vous concernera jamais car vous ne commettez aucun délit, c’est faux. En pratique, la communication de l’entourage d’une personne soupçonnée est également surveillée ou saisie. Même quand il n’y a absolument aucun soupçon envers ces personnes.

1. Le législateur estime insuffisante l’efficacité de l’instrument de contrôle de la réserve de compétence du juge

Quand une enquête est lancée contre un suspect et que des officiers de police du parquet font une demande de saisie ou de surveillance d’une boîte mail auprès du procureur, la protection juridique du concerné est considérablement réduite du fait du caractère secret de la mesure. Il ne peut pas être entendu avant la décision du juge d’instruction compétent. Le juge est censé équilibrer ce déficit : il doit évaluer le cas et, seulement s’il est convaincu que les télécommunications du suspect doivent effectivement être surveillées ou saisies, accorder la demande du parquet. Le fait de savoir à quelle fréquence le juge refuse une demande de de surveillance est ainsi un indicateur important pour évaluer l’efficacité réelle de l’instrument de contrôle que constitue la réserve de compétence du juge. Par exemple, si toutes les demandes de surveillance étaient accordées dans un État de droit, ce serait une forte indication qu'il est en voie de devenir un État policier.

Aucune statistique n’est relevée sur la fréquence à laquelle un juge refuse une demande de surveillance

Cependant, il n’y a le plus souvent pas de statistiques en Allemagne sur la fréquence à laquelle un juge refuse une demande de surveillance. Dans le rapport annuel de l’Office fédéral de la justice figure seulement le nombre de décisions adoptées dans lesquelles des mesures d’après §100a paragraphe 1 StPO ont été ordonnées ainsi que le nombre des mesures de surveillance effectuées (cf. § 100b Abs. 5, 6 StPO). Les länder doivent signaler ces chiffres à l’Office fédéral de la justice. Cependant les chiffres indiquant la fréquence à laquelle une mesure de surveillance n’a pas été accordée par un juge ne figurent pas dans le rapport. La compétence du juge est donc un instrument de contrôle dont l'efficacité est largement inconnue.

Posteo a interrogé les ministères de l’Intérieur de tous les länder

Nous voulions savoir si les chiffres mentionnés étaient éventuellement quand même en possession des länder. C’est pourquoi nous avons, en début de cette année, adressé une demande écrite de renseignements aux ministères de la Justice des länder.

Dans un premier temps, les réponses étaient décevantes. Nous obtenions toujours les mêmes retours dans lesquels on nous communiquait qu’aucune statistique n'était relevée sur la fréquence à laquelle une demande de surveillance n’avait pas été accordée. C’est pourquoi le taux de demandes de surveillance refusées serait inconnu. La raison pour laquelle le nombre de demandes de surveillance refusées ne soit pas relevé serait qu’aucune obligation de rendre compte existe à ce sujet dans les textes de loi.

Ainsi, le ministère régional de la justice bavaroise, entre autres, nous expliquait:

„L’obligation de rendre compte d’après §100b paragraphe 5, paragraphe 6 StPo ne prévoit simplement aucune obligation à relever les demandes refusées, c’est pourquoi il n’y a pas de statistique sur ce sujet.“

Et le ministère de la Justice de Hesse nous informait que cela demanderait un coût d’évaluation manuel “qui me semble disproportionné et ne peut être exigé des autorités judiciaires.”

Dans un deuxième temps nous avons cependant obtenu l’information que nous cherchions : Berlin nous a répondu que le Sénat berlinois relevait le nombre des mesures de surveillance refusées depuis 2006.

Galerie 5: Quelques réponses des ministères de la Justice

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